ニュースを見ていると、「36協定を結ばずに残業をさせた」とか「36協定を超えて残業をさせた」などの理由で、労働基準監督署から書類送検されたという記事を目にすることが増えました。

残業や長時間労働に関する問題にこれだけ世間の注目があつまっていますから、会社を経営する立場の人も、社員の立場の人も、「残業をさせるためには36協定を結ぶことが必要なのだ」ということは既に認識をしていると思います。

ですが、私が心配しているのは、逆に「36協定さえ結べば残業をさせても良い」という誤った理解が世の中に広がってしまわないかということです。この点、残業が合法なものになるためには、4つの要件があり、「36協定を結ぶ」というのは、その要件のうちの１つに過ぎません。

そこで、本稿では「違法な残業」にならないための「残りの3つの要件」について説明をしていきたいと思います。

１.「残業あり」の個別の雇用契約を結んでいること

1つ目は、「残業あり」を条件とした雇用契約が結ばれていることです。

36協定は、会社と労働者代表が「うちの会社では○○時間まで残業します」という包括的な合意をして労働基準法上の残業規制を解除するものにすぎず、36協定を結んだからといって、個々の社員の雇用契約の内容に影響を与えるわけではありません。

ですから36協定が結ばれたとしても、「残業無し」の条件で採用された社員は、会社と社員で再度個別の合意をして「残業あり」に雇用契約の内容を変更した上でなければ、残業をさせることはできません。

たとえば、育児や介護などの事情で「残業無し」を条件として入社した社員に対して、会社が一方的に「状況が変わったから残業をしてもらわないと困る」などといったような残業の無理強いをすることは違法行為となるのです。

なお、残業の有無が明示されていなかった場合も、「残業」というのは労働基準法上では特約にあたりますから、「残業無し」の雇用契約条件となり、やはり「残業あり」で改めて労使合意をしなければ残業をさせることは違法です。

２.法的な残業禁止・制限事由に該当していないこと

雇用契約書で「残業あり」の合意がなされていたとしても、法的な残業禁止・制限事由に該当をしていたら、会社は社員に残業を命じることはできません。

まず、法的な残業禁止に該当するのは「年少者」です。労働基準法においては18歳未満の者については、1日8時間、1週40時間を超えて労働させることを原則として禁止しています（天災発生時の緊急対応などについては残業可）。

次に、妊産婦に関する残業制限です。労働基準法では、妊産婦の残業を全面的に禁止しているわけではありませんが、本人から請求があった場合は、残業をさせてはいけないことになっています。

さらに、育児介護休業法においては、3歳未満の子を育てる社員が請求した場合は、会社は残業をさせてはならないことが定められています。また、小学校就学前までの子供を育てている社員が請求した場合には、会社は月24時間、年150時間を超えて残業をさせてはなりません。なお、この育児介護休業法の残業禁止・残業制限は、女性社員だけでなく男性社員も利用することができます。

これらのように、法律上の残業禁止や残業制限に該当する場合、雇用契約よりも法律が優先的な効力を持ちますので、たとえ「残業あり」の雇用契約であったとしても、会社は残業を命じることができないのです。

３.違法な残業命令ではないこと

「残業あり」の雇用契約を結んでいて、法律上の残業禁止・残業制限事由に該当していなければ、36協定の範囲内の残業命令は、原則としては合法なものになります。

しかしながら、社会通念上、人事権の濫用になるような残業命令は違法となる場合があります。

たとえば、社員があらかじめ「この日だけは、息子を病院に連れて行かなければならないので、定時で上がらせて頂きます」と言っていたにも関わらず、会社が聞く耳を持たず「仕事が最優先だろう！」と残業命令を出して、社員がそれに従わなかったので懲戒処分を行ったという場合、その懲戒処分は違法ということになるでしょう。

あるいは、社員が「体調が悪くて今日は残業無理です。」と言っているにもかかわらず「辛いのはお前だけではない、頑張れ！」などと残業を強要するのも違法です。

会社には、労働安全衛生法や雇用契約に付随する信義則上の義務として、社員の健康や私生活に配慮する必要がありますから、社会通念上、そういった配慮を欠く残業命令は違法ということになるのです。

「違法にならない残業」のために必要な４つのポイント

「36協定が結ばれていること」「残業ありの雇用契約を結んでいること」「法律上の残業禁止・残業制限事由に該当していないこと」「残業命令が人事権の濫用ではないこと」の４つが揃って、はじめて残業命令は合法なものとなります。

経営者や人事責任者の立場の方は、「36協定を結べば残業させて良い」という単純な話ではことにお気を付け頂き、逆に、社員の立場の方は、本稿の知識を身に付けて、不当な残業命令に苦しまないようにして頂きたいと思います。